20、总包合同无效分包合同的效力认定
、总包合同无效，分包合同的效力认定
[典型案例] 总包合同无效，劳务分包和专业分包合同的效力认定
我们是一家建筑公司，总承包了一个项目的施工，然后分别和两家分包企业签订了一份劳务分包合同和一份专业分包合同，正常履行中获悉我建筑公司与业主签订的建筑工程总承包合同因违反国家强制性规定无效，我们的总包合同如果真被认定为无效的话，请问我们的劳务分包和专业分包合同是否有效？
分包包括专业分包和劳务分包两种。
1、总包合同无效，劳务分包是否有效？
根据《蕞高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为请求确认无效的，不予支持。可见，你们建筑公司和劳务公司签订的劳务分包合同是否有效与你建筑公司与业主签订的建筑工程总承包合同是否有效无关。即使你建筑公司与业主签订的建筑工程总承包合同无效，你建筑公司与劳务公司之间签订的劳务分包合同仍然有效。
2、总包合同无效，专业分包是否有效？
1）我国《合同法》第272条，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”我国《建筑法》第28条，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”都对分包做了严格的限定，如果是禁止分包情形下签订了分包合同，那么合同无效。
专业分包合同是否为总承包合同的从合同？对专业分包合同效力的认定是否应依据总承包合同的效力？从上述《合同法》和《建筑法》规定来看，似乎并无关联，但实务中会有争议，提供两个案例：
案例一：湖南财信节能环保科技有限公司与湖南宏志建筑工程有限公司、湖南省日晶照明科技有限责任公司、安仁县经济和科技商务局建设工程合同纠纷案
一审法院裁判观点：《中华人民共和国招标投法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行大型基础设施项目进行勘察、设计、施工、监理等事项时均依法进行招投标。本案的“点亮安仁”路灯节能扩建项目是安仁县人民政府的基础设施项目，应当进行招投标。因此财信公司与安仁县人民政府所签订的合作协议属无效合同。该份合同虽不是本案审理的范畴，因在此合同后，财信公司又与宏志公司签订建设合同，因主合同无效，其从合同显然无效。宏志公司就与财信公司签订合同部分项目分包给日晶公司施工，因此日晶公司与宏志公司签订的《项目分包协议》亦应认定无效。
二审法院裁判观点：主合同是指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。反之，就是从合同。本案的财信公司与安仁县人民政府签订的《安仁县“点亮安仁”路灯节能扩改工程A区投资建合作协议书》、财信公司与宏志公司签订的《“点亮安仁”路灯节能扩改工程A区》、宏志公司与日晶公司签订的《项目分包协议》。头部份协议书是建设工程总承包合同，后两份合同是建设工程分包合同。分包合同的标的虽是总承包合同的标的一部分，但分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同，一审认定上述的《项目分包协议书》与《合作协议书》是主从合同关系错误，本院予以纠正。由于财信公司与安仁县人民政府签订的《合作协议书》不是本案的审理范围，亦非《项目分包协议书》的主合同，故一审法院审查该合作协议书的效力于法无据，本院予以纠正。宏志公司与日晶公司签订的《项目分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。
案例来源：湖南财信节能环保科技有限公司与湖南宏志建筑工程有限公司、湖南省日晶照明科技有限责任公司、安仁县经济和科技商务局建设工程合同纠纷二审民事判决书，郴州市中级人民法院（2017）湘10民终1303号。
案例二：武汉地质勘察基础工程有限公司与福建中森建设有限公司湖北分公司、福建中森建设有限公司建设工程施工合同纠纷
法院裁判观点：至于福建中森公司与武汉中森华公司以及湖北徐东公司之间的总承包合同关系是否有效，因不属于本案的审理范围，本院在本案中不予审理。总包与分包合同并不属于主从合同关系，总包合同关系的效力并不影响分包合同关系的效力。
案例来源：武汉地质勘察基础工程有限公司与福建中森建设有限公司湖北分公司、福建中森建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书，湖北省高级人民法院（2014）鄂民一初字第00015号。
以下内容摘选自宋仲春律师、于智浡律师的文章《总承包合同无效是否导致分包合同无效——基于法院相关判例的法律分析》
各地法院对总包合同无效是否导致分包合同无效的裁判观点
（一）法院以总包合同无效作为判定分包合同无效的唯一理由
1、云南省高级人民法院(2010)云高民一终字第139号
法院观点：中十冶重庆分公司提交的资质证书证明总公司中十冶集团有限公司具有矿山工程施工总承包壹级资质；百炼公司提交了营业执照和探矿权证，但营业执照载明的经营范围为：矿产技术咨询服务；矿山机械设备租赁；矿产品、代表性材料、建筑材料、装饰材料、普通机械及配件、电器机械及器材、五金交电、日用百货的销售。并不包括矿山工程施工。作为施工总承包人的百炼公司并不具备相应的施工资质，依据蕞高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》头部条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，百炼公司与东升矿业公司签订的总承包合同是无效的，总承包合同无效，故百炼公司与中十冶重庆分公司签订的分包合同（《工程合同书》）也应无效。
2、四川省高级人民法院(2013)川民终字第596号
法院观点：因沈矿分公司没有相应的土建施工资质导致本案工程总承包合同无效，因此沈矿分公司与化建公司的分包合同无效。
3、浙江省衢州市中级人民法院(2015)浙衢民终字第55号
法院观点：根据《蕞高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》头部条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程施工合同应认定无效。本案中，原审被告夏培林系没有施工资质的自然人，但其借用被上诉人培华公司名义与鸿璋公司订立建设工程施工合同原审法院据此认定培华公司与鸿璋公司之间的建设工程施工合同无效，并无不当。因总承包合同本身无效，原审认定建立在该总承包合同基础上的分包合同即上诉人华安公司与被上诉人培华公司签订的分包合同无效，亦无不当。
4、安徽省芜湖市中级人民法院(2018)皖02民终1723号
法院观点：本案中，万驰公司与鑫然公司签订的《建筑工程施工合同》，庭审中，陈宗挺自认其借用万驰公司资质签订合同，且万驰公司《工程项目部管理机构落实名单》中载明陈宗挺为项目承包负责人，该《建筑工程施工合同》应认定为无效。陈宗挺以万驰公司安徽美佳汽车有限公司厂房、鑫然公司厂房项目管理部名义，与徐昌宝签订的《建筑工程劳务施工承包合同》，实质上为劳务分包合同，该合同是基于总承包合同即《建筑工程施工合同》产生的，因总承包合同无效，故该劳务分包合同亦属无效。
（二）法院以总包合同无效作为判定分包合同无效的理由之一
1、江苏省高级人民法院(2017)苏民申4359号
法院观点：本院经审查认为，根据本案查明的事实，经贸公司将未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续的新王庄、城北安置房工程发包给大辰建设集团施工，直至本案一审结束，经贸公司仍未取得涉案工程土地使用权证、建设工程规划许可证等，故双方签订的建设工程施工合同无效。大辰建设集团又将依据该无效合同取得的建设工程的部分施工内容分包给大辰安装公司，大辰建设集团与大辰安装公司签订的分包合同来源于前述无效建设工程施工合同，且该分包合同所属工程系无土地使用权证、无建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无工程”，一、二审判决认定该分包合同无效，并无不当。
2、山西省晋中市中级人民法院(2014)晋中中法民初字第51号
法院观点：庆城村委会作为涉案工程建设方（发包方），在未取得建设用地批准手续情况下，即与华升公司签订《晋中市榆次区长凝镇庆城村河东村民住房建设施工合同》，将涉案工程发包，违反了法律关于建设工程施工土地利用需经批准的强制性规定，该两方之间订立的《晋中市榆次区长凝镇庆城村河东村民住房建设施工合同》属无效合同。华升公司在承包涉案建筑工程后，将涉案建筑工程肢解，与曾勇签订《晋中市榆次区长凝镇庆城村村民住宅建设工程承包合同》，把其中一部分工程转包与曾勇，该两方之间签订的《晋中市榆次区长凝镇庆城村村民住宅建设工程承包合同》为分包合同。由于该次分包违反了《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定，及总承包合同无效，且曾勇也不具备建筑施工资质，故该分包合同也属无效。
3、湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10民终790号
法院观点：本案三份《脚手架劳务分包合同》系2014年12月签订，应参照原建设部《关于印发﹤建筑业企业资质等级标准﹥的通知》（建建（2001）82号）关于脚手架搭设作业分包企业资质标准的规定，脚手架搭设作业需具备相应企业资质，本案中被上诉人顺新租赁站为个体工商户，经营范围是钢管扣件租赁服务，不具备脚手架搭设作业资质。根据《蕞高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》头部条头部项的规定，上诉人顺新租赁站未取得脚手架搭设作业资质，《脚手架劳务分包合同》应认定为无效。本案中上诉人王恩波借用上诉人仁富公司建筑公司资质承建武汉雪花秀产业园工程，不是武汉雪花秀产业园工程的合法承包人，其对该工程的分包亦不是合法分包人，签订的分包合同应认定为无效合同。综上，本案中三份《脚手架劳务分包合同》为无效合同。
（三）法院回避总包合同无效对分包合同效力影响，从其他方面认定分包合同效力
1、重庆市高级人民法院 (2014)渝高法民终字第00012号
法院观点：重庆市头部中级人民法院于2012年12月25日作出（2011）渝一中法民初字第00790号民事判决，认定双湖机电公司与咸阳一建公司之间于2009年12月12日签订的建设工程施工合同因工程承包范围明显超越咸阳一建公司资质等级许可的业务范围应属无效，双方之间基于无效建设工程施工合同关系而签订的其他施工合同均应属无效。有益劳务公司与咸阳一建公司签订的《劳务分包合同》无效。主要事实及理由：虽然有益劳务公司主项资质等级为砌筑作业劳务分包一级资质，可承担各类工程作业分包业务，其取得的《建筑业企业资质证书》承包工程范围也载明其共有砌筑作业劳务分包、油漆劳务分包等十个资质，但均注明单项业务合同金额不超过企业注册资本金的5倍。而其注册资本金在签订合同时仅为50万元，起诉后于2013年9月10日才变更登记为100万元。本案《劳务分包合同》系一个合同，约定的合同总价暂定3200万元，因其未区分明确该合同中含有多少单项工程、每一项的具体金额。故即使按照有益劳务公司拥有的十项资质，其在签订合同时把本案工程拆分成十个单项业务合同，在签订合同和起诉前该十个单项业务合同的总额蕞多只能达到2500万元。因此，本案《劳务分包合同》超越了有益劳务公司的资质等级许可承接的工程范围。故有益劳务公司与咸阳一建公司西南分公司签订的《劳务分包合同》无效。
2、广东省茂名市中级人民法院(2017)粤09民终264号
法院观点：安居乐公司发包的上品花园的建筑工程（包括阳台栏杆）是卢康金挂靠化州四建承建的工程，卢康金是实际施工人。卢康金将上品花园的阳台栏杆的采购与安装工程分包给美坚公司，属违法分包，签订了《阳台栏杆采购与安装工程合同》，依照《蕞高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，美坚公司与卢康金签订《阳台栏杆采购与安装工程合同》属无效合同。
3、北京市第二中级人民法院(2017)京02民终1863号
法院观点：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应属无效合同，谭本仁挂靠中标集团（施工单位，乙方）与东方文华公司（建设单位，甲方）签订《北京东方文化艺术中心北楼商业改造施工承包合同》无效。根据查明的事实，谭本仁与中标集团系挂靠关系，谭本仁借用中标集团名义承包北京东方文化艺术中心北楼商业改造工程后，与博海擎天公司签订《北京东方文化艺术中心（北）办公楼结构改造分包合同》，将涉诉工程分包给博海擎天公司施工。因谭本仁作为个人没有建筑施工资格和企业资质，故上述合同应属无效。
4、江苏省盐城市中级人民法院(2016)苏09民终4571号
法院观点：根据《蕞高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》头部条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。结合本案事实，黄立成借用天一路桥公司名义与顺达公司签订施工合同书，该合同书应为无效合同。
（四）法院认定总包合同无效不影响分包合同效力
1、河北省沧州市中级人民法院(2016)冀09民终1068号
法院观点：荣盛国际购物广场工程系沧州荣盛房地产开发有限公司开发项目，原审判决认定与沧州荣盛房地产开发有限公司沧州分公司共同开发，证据不足。沧州荣盛房地产开发有限公司在开发建设该工程项目中，与江苏盐城二建集团有限公司签订施工协议，却又转归自己总承包，违反了相关法律规定。荣盛国际购物广场项目部由江苏盐城二建集团有限公司设立，实际由沧州荣盛房地产开发有限公司掌控。该项目部与廊坊百荣建筑劳务有限公司签订劳务合同，廊坊百荣建筑劳务有限公司又与冯华江、李志森签订固定总价的劳务分包合同。廊坊百荣建筑劳务有限公司与冯华江、李志森签订的劳务分包合同，系双方自愿达成协议，不违反相关法律规定，应认定有效。原审判决以沧州荣盛房地产开发有限公司与江苏盐城二建集团有限公司签订施工协议违法无效，继而认定本案所涉所有合同无效，违反了合同相对性原则。
2、贵州省高级人民法院(2017)黔民终327号
头部，关于框架协议的性质。本院认为，《框架协议》约定的合作方式为华新国际六盘水分公司将总承包合同中隧道工程部分交给嘉盛公司施工，并约定了施工单价、工程款支付方式、保证金的缴纳及退还等内容，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”关于建设工程合同定义的规定。又因为华新国际六盘水分公司是将其从双巢公司承接的总包工程中的隧道工程分包给嘉盛公司施工。因此，2014年6月3日签订的《框架协议》名为联营承包合作框架协议，但实为建设工程分包合同。第二，关于《框架协议》的效力。嘉盛公司认为因华新国际六盘水分公司与双巢公司签订的《建设工程施工合同》无效，所以框架协议无效。本院认为，以上两份合同相对独立，签订主体不一致，约定的内容也不尽相同，《建设工程施工合同》是否无效并不影响《框架协议》的效力，因此对嘉盛公司上诉认为《建设工程施工合同》无效，《框架协议》无效的理由，不予采纳。
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